换句话说,某个政府机构享有主权。
进一步的追问是这种严厉的限制措施是否在任何情况下都是违宪的?这里涉及到比例原则衡量的具体情境问题。[35]法律和相关政策的制定者应该基于充分科学的论证而采取其他能达成目的的手段。
根据《道路交通安全法》第39条之规定,公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。此外,从上述观点中并不是没收车主的车的表述也可以看出这位论者对于财产权内容的理解比较狭窄,只是笼统地将财产权理解为私人所有而仅将彻底剥夺所有权作为宪法财产权的防御对象。[14]参见张翔《财产权的社会义务》,《中国社会科学》2012年第9期。比例原则是对公权力行为的目的与手段之间的衡量也就是在所欲实现的目的与所造成的损害之间进行衡量不能为了某个目的而付出过分的、不合比例的代价实现利益的均衡和总体最大化。在笔者看来,此观点是有点似是而非的。
在必须伴随补偿的征收之外,还存在对于财产权无补偿的单纯限制。该城市人民政府应当制定限期达标规划并可以根据国务院的授权或者规定采取更加严格的措施按期实现达标规划。[63](2)宪法法院对普通法院的法律解释产生约束力。
解释要想跟立法相区分,解释就只能是个案效力而非普遍效力的。[15]西蒙接着分析了宪法法院和普通法院在基于宪法的解释与合宪性解释上的不同效力。童之伟:《法院依照法律规定行使审判权释论》,《中国法学》2009年第6期,第148-167页。[76]至于有学者提出的如果出现了多个符合宪法的解释结果,那么如何选择的问题,[77]德国学者认为,这不是宪法法院的任务,而是普通法院的工作。
他认为,作为内容确定的层级解释,即基于宪法的解释,才是真正的解释问题。[18](三)折衷说 现任德国联邦宪法法院院长的福斯库勒(A. Voβkuhle)教授认为,合宪性解释是独立于基于宪法的解释的一种变型。
参见上官丕亮:《什么是合宪解释》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第九卷),山东人民出版社2009年版,第187-188页。 三、普通法院能否进行合宪性解释? 普通法院有义务对法律进行基于宪法的解释。首先根据文义解释,《集会法》第14条第1款适用于所有的集会和行进,没有任何例外。 注释:感谢德国弗赖堡大学法学院李浩然博士、齐松博士,法兰克福大学法学院张千帆博士帮忙搜集部分资料。
如果从宪法的优位性可以导出普通法院在解释法律时考虑宪法的规定和精神,那就等于说,任何一个案件最后都要回溯到宪法,进行宪法解释,这种宪法泛化的思维不仅违反了不轻易进行宪法判断的司法谦抑原则,[33]也使得宪法成为一个无所不包,甚至可以取代一切下位法的超级法。所以,如果除了宪法法院外任何一个普通法院也能从事合宪性解释,那么法治国的民主将遭到破坏。[5]Vgl. BVerfGE 41, 65 (86)。(2)当法律中存在不确定或者有待解释的法律概念时,应当进行符合宪法的解释。
[57]据笔者在北大法宝数据库检索,自新中国以来截至2014年12月7日,法律的立法解释只有24件。其主要原因在于,基于宪法的解释本身存在损害法律自主性和丧失法安定性的危险。
[49]德国《集会法》第14条规定了在露天举行的公开集会的报备义务。而行政解释,仅2004-2007年工伤领域的行政解释就有19件,参见胡敏洁:《专业领域中行政解释的司法审查—以工伤行政领域的部分案件为例》,《法学家》2009年第6期,第126-133页。
关于司法解释,仅1997-2005年最高法院发布的正式的司法解释(冠有法释字样的司法解释)就有238件。另一方面,当文义、历史、体系和目的解释产生了多种解释结果,其中部分是合宪的、部分是违宪的,法院则应当选择符合宪法的解释。张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期,第112页。 (一)支持说 根据德国联邦宪法法院和大多数学者的观点,每一个法院,甚至每一个适用法律的机构都有义务对法律进行合宪性解释。在德国宪法实践中,基于宪法的解释使有效的法律朝着贯彻基本权利和法治国、社会国要求的方向发展。注[33],王书成文,第53页。
合宪性解释与基于宪法的解释除了性质不同之外,还存在解释权能的区别。由此,宪法价值对普通法律产生辐射效应,即宪法对普通法律的内容产生影响。
在集中型违宪审查体制中,因为审查的结果是永久废止该法律的效力,所以只能由唯一的法院来行使,否则各级法院都有权废止法律的效力,势必造成法律秩序的混乱,而且这种混乱一旦发生就无法补救。[56]对于我国来说,由于违宪审查的结果是改变或撤销(《立法法》第88条),所以违宪审查权是排他的。
[71]有学者认为,联邦宪法法院的任务不能也不应该是确定法律的内涵和意思,这应该是普通法院的工作。所以,宪法的优位性并不能推导出宪法的优先适用性,否则就等于摧毁了整个法律秩序。
合宪性解释包括法律解释和法律解释的合宪性审查两部分,但合宪性解释并非独立的法律解释方法,只是法律解释结果的一种选择标准或优先规则。黄卉:《合宪性解释及其理论检讨》,《中国法学》2014年第1期,第286页。合宪性解释的一个内在缺陷就是,立法者无法从合宪性解释中学到如何制定好的法律。[2]第二次世界大战以后,宪法法院的规范审查制度推动了合宪性解释的发展。
[34]G. Hermes, Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit and Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 2002 (61),S. 122-123. [35]H. Fischer, Die Auswirkungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf die Dogmatik des allgemeinen Verwaltungsrechts,Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1997, S. 190. [36]S. Oeter, Drittwirkung der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts: Ein Beitrag zu den funktionell-rechtlichen Dimensionen der Drittwirkungsdebatte, AoR 1994, 529, 532; J. Isensee, Bundesverfassungsgericht-quo vadis? JZ 1996, 1085, 1090. [37]BVerfGE 101,158,218. [38]P. Kirchhof, Verfassungsverstandnis, Rechtsprechungsaufgabe und Entlastung des Bundesverfassungsgerichts, in: Bogs, Harald (Hrsg.),Urteilsverfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgencht: Fin Grundrechts-Colloquium, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, S.71, 74. [39]Vgl. W. Leisner, Von der Verfassungsmsβigkeit der Gesetze zur Gesetzmalfigkeit der Verfassung: Betrachtungen zur moglichen selbstandigen Begrifflichkeit im Verfassungsrecht, Tubingen: J. C. B Mohr (Paul Siebeck),1964, S.26ff. [40]有学者将宪法条款分为五种:结构和指导原则(比如法治国、社会国原则)、涉及部门法的方针(比如比例原则和信赖保护原则)、权衡方针(比如基本权利)、特殊保障方针(比如财产权保护中私使用要求和社会义务、艺术自由中符合原作精神的解释、广播电视自由中的现实秩序原则和国家距离要求)、立法委托,并且认为除了立法委托之外,其他的条款都具有直接效力。如此一来,事实上导致了下级法院的解释必须跟上级法院的解释保持一致,而所有法院的解释又必须跟处于最高审级的法院保持一致。
Vgl. J. Ludemann, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, JuS2004, 29. [9]Die verfassungsorientierte Auslegung从字面含义看是宪法导向的解释,为了避免不必要的争论,笔者采用刘飞教授的译法,译为基于宪法的解释。[42]所以一些学者就用合宪性解释不是宪法解释来反对将合宪性解释作为宪法司法适用的方式,参见同注[32],谢维雁文,第169页。
对于宪法解释来说,也是如此。以法律解释为例,过去很长一段时间,只有全国人大常委会对法律享有解释权(立法解释)。
[34]从联邦宪法法院判决对一般行政法的污染[35]到民法的被殖民化,[36]在德国这样的批评之声不绝于耳。注[69],Klein, 699. [82]例如,在1988年10月14日《最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》中,最高人民法院用宪法第42条的劳动权条款来具体化《民法通则》第7条中的社会主义公德概念就是一个比较好的范例。基于功能上的理由,普通法院在进行合宪性解释时,尤其是解释宪法时,要克制。[26]张翔教授认为作为解释规则和冲突规则的合宪性解释是指基于宪法的解释,作为保全规则的合宪性解释是指违宪审查意义上的合宪性解释。
[16]他甚至认为,应当放弃基于宪法的解释的概念。参见谢立斌:《德国法律的宪法化及其对我国的启示》,《浙江社会科学》2010年第1期,第39-44页。
根据主流的观点,合宪性解释的界限在于它应当服从立法的文义和立法者的规制目的,不可对其进行误解或扭曲。这个问题之所以被中国学者讨论,主要是因为合宪性解释从一开始就跟中国宪法的司法适用性联系到了一起,希望用合宪性解释来开辟一条普通法院在司法中适用宪法的蹊径。
[27]参见注[14],Simon, 87. [28]U. Hafelin, Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Badura, Peter (Hrsg.),Recht als Prozess und Geftige: Festschrift fur Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern: Stampfli, 1981, S. 244-247. [29]参见注[25],第122-123页。正是因为针对个案的司法解释成为最高人民法院的不能承受之重,所以发布针对所有下级法院的、具有普遍约束力的司法解释就成为当然之选。